ينبغى أن توحد محكمة النقض طرق تقييم المحاكم لجدية الدفع بعدم الدستورية نظراً لما يحدثه تضارب التفسير من أثر سلبي على التقاضي، ومن اللبس الذي يحدث ومؤداه اعتبار ان الدفع ليس من النظام العام، وكذلك تطرق بعض المحاكم الي أوجه دستورية يخرج تقييمها عن اختصاصها لدخوله في الاختصاص الحصري للمحكمة الدستورية العليا، مثلما أشارت محكمة النقض في حكمها التالي
الطعن رقم ٥٩٧٦ لسنة ٨٢ قضائية
الدوائر الجنائية - جلسة ٢٠١٣/٠٢/٠٦
مكتب فنى ( سنة ٦٤ - قاعدة ٢٢ - صفحة ٢١١ )
دستور . كسب غير مشروع . دفوع " الدفع بعدم الدستورية ". حكم " تسبيبه . تسبيب معيب ".
بحث الحكم وفصله في دستورية النص القانوني المدفوع بعدم دستوريته دون الاقتصار على إبداء الرأي في جدية الدفع . مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه . علة وأساس ذلك ؟ مثال .
لما كان الحكم المطعون فيه قد ردَّ على الدفع بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم ٦٢ لسنة ١٩٧٥ بشأن الكسب غير المشروع وطلب الدفاع التصريح برفع الدعوى بعدم دستوريته أمام المحكمة الدستورية العليا بقوله " .... فإنه ولما كانت المادة ٢٩ من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم ٤٨ لسنة ١٩٧٩ تنص على أنه " إذا دفع أحد الخصوم أمام المحاكم أو إحدى الهيئات ذات الاختصاص القضائي بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة ورأت المحكمة أو الهيئة أن الدفع جدي أجلت نظر الدعوى وحددت لمن أثار الدفع ميعاداً لا يتجاوز ثلاثة أشهر لرفع الدعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية العليا . وإذا لم ترفع الدعوى في الميعاد اعتبر الدفع كأن لم يكن " مما مفاده أن محكمة الموضوع وحدها هي الجهة المختصة بتقدير جدية الدفع بعدم الدستورية ، وأن الأمر بوقف الدعوى المنظورة أمامها وتحديد ميعاد لرفع الدعوى بعدم الدستورية جوازي لها ومتروك لمطلق تقديرها . لما كان ذلك ، وكانت القاعدة الأساسية في الإثبات في المواد الجنائية هي حرية القاضي في تكوين عقيدته في اقتناعه ، وتدخل المشرع في تلك الأحيان لبيان وسيلة معينة للإثبات لا يؤثر في اقتناع القاضي بقيام الجريمة من عدمه أو توافر دليل أو انتفائه ، كما أن القاعدة الأصولية المقررة في قانون الإجراءات الجنائية في تنظيمها لمبدأ الإثبات هي أن سلطة الاتهام هي التي يقع على عاتقها هذا العبء وأن البينة على من ادعى - فعليها أن تقيم الأدلة على صحة وثبوت الفعل المسند للمتهم وأنه هو مرتكبه وتقديم سلطة الاتهام لهذه الأدلة لا يوجب حتماً القضاء بالإدانة ، وإذ كان ظاهر نص الفقرة الثانية من المادة الثانية من قانون الكسب غير المشروع لم يخرج فيه المشرع على القاعدة العامة في تنظيم عبء الإثبات إذ أوجب على سلطة الادعاء أن تقدم الدليل على ارتكاب المتهم للسلوك المشكل للركن المادي للجريمة كما أوجب عليها أن تقدم الدليل على زيادة ثروة الخاضع لأحكام القانون السالف وأن هذه الزيادة لا تتناسب مع الموارد المشروعة للخاضع وهنا فقط تقوم القرينة البسيطة التي نصت عليها المادة سالفة الذكر والتي مؤداها عدم مشروعية هذه الزيادة ولم يجعل المشرع هذه القرينة قاطعة بل جاءت قرينة بسيطة يمكن للمتهم دحضها بأمر سهل وبسيط عليه هو إثبات مشروعية مصادر هذه الزيادة وهذا الأمر بدوره يتفق مع الواقع غالباً في الحياة العملية واعتبارات المواءمة المقارنة ، ذلك أن الواقعات المادية المكونة لجريمة الكسب غير المشروع والمتمثلة في حصول المتهم على منفعة محددة نتيجة استغلاله وظيفته تعد من حيث الواقع العملي صعبة الإثبات ، خاصة إذا ما وضع في الاعتبار وسائل المتهم وإمكانياته وسلطاته بما يطوع إخفاء هذه الواقعات وطمس معالمها الأمر الذي يؤدي إلى تعطيل القوانين ومقاصدها والتي ما شرعت إلا للمحافظة ودعم المصالح التي ارتأتها الإرادة الشعبية مصدراً لتلك القوانين وحيث إنه لما تقدم فإن المحكمة ترى في حدود سلطتها التقديرية أن الدفع بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة الثانية المار بيانها غير جدي وتلتفت عنه " .
لما كان ذلك ، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه في معرض الردَّ على الدفع بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم ٦٢ لسنة ١٩٧٥ بشأن الكسب غير المشروع على السياق المتقدم لم يقتصر على مجرد إبداء المحكمة رأيها في جدية أو عدم جدية ذلك الدفع ، وإنما تطرق الحكم المطعون فيه إلى الخوض في بحث دستورية النص القانوني المطعون بعدم دستوريته ، بأن أفاض في شرح القرينة وتفنيدها ثم انتهى إلى القول ما مفاده باتفاقها والمبادئ الدستورية والقانونية ، وهو ما ينطوي على فصل ضمني من جانب المحكمة - المطعون على حكمها - بدستورية الفقرة الثانية من المادة الثانية من قانون الكسب غير المشروع - آنف الذكر - وهو أمر يخرج عن اختصاصها ومحظور عليها طبقاً للمادة ٢٥ من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر به القانون رقم ٤٨ لسنة ١٩٧٩ والتي تنص على أن " تختص المحكمة الدستورية العليا بما يأتي : أولاً : الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح . ثانياً : .... ثالثاً: ...."، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .
https://www.cc.gov.eg/judgment_single?id=111162069&ja=258457
